التراضي في عقد البيع

 التراضي في عقد البيع

الاتفاق على المبيع

يعد من المسائل الجوهرية من خلال تطابق الإرادتين ويتجلى ذلك من خلال أن يعرض احد الطرفين على الآخر أن يبيعه مال معينا بالذات وجب أن تتجه إرادة الطرف الآخر إلى قبول شراء هذا المال وغلا فلا يكون ثمة بيع من الأصل

الاتفاق على الثمن

لا بد من توافق الارادتين على الثمن فلا يعقد البيع اذا عرض احد الطرفين البيع بثمن معين فقبل الطرف الاخر الشراء بثمن اقل

الاتفاق على طبيعة العقد

بالاضافة الى الاتفاق على الثمن والمبيع لابد من ان يتفق الاطراف على طبيعة العقد ومن طبيعة عقد البيع ان ينشئ التزاما بنقل الملكية ولذلك فلن كل عقد لا يقصد به حقيقة انشاء الالتزام لا يعتبر بيعا

وكخلاصة لهذا المطلب يمكن القول انه يجب ان يتم الاتفاق على المبيع والثمن وطبيعة العقد اما باقي الاحكام الاخرى فقد تكفل بها القانون كمكان دفع الثمن وزمانه وزمان ومكان التسليم

وعقد البيع ليس له شكل خاص فهو ليس بعقد شكلي بل عقد رضائي فمتى تم الاتفاق على البيع والمبيع والثمن تتم البيع دون حاجة الى ورقة رسمية ولا الى ورقة عرفية
شروط صحة التراضي
الإيجاب
ويتمثل في عرض شخص على شخص آخر بأن يبيعه عينا معينة لقاء ثمن معلوم والإيجاب قد يوجه إلى شخص معلوم أو غيره .

ونجد في العادة أن التجار يعلنون سلعهم سواء بعرضها أو بالواجهات محلاتهم مع كتابة أثمانها عليها أو بالنشر عنها و بأثمانها في الجرائد ويعد هذا إيجابا صريحا لأن التاجر قصد بيع هذه البضائع بالثمن المكتوب عليها وأن هذا الإيجاب غير موجه إلى شخص معين فالبيع ينعقد بين التاجر المذكور ومن يتقدم له بالقبول
القبول

وهو عبارة عن الرد الصادر من الموجب إليه بأن يقبل شراء تلك السلعة بالسعر المحدد سلفا وبالشروط التي إتفق عليها الطرفان

صور الخاصة بالتراضي
الوعد بالبيع والشراء

في النظرية العامة للالتزامات أن الوعد بالتعاقد هو اتفاق يمكن أن يسبق انعقاد أي عقد من العقود والوعد أكثر من مشروع تعاقدي لأنه يتكون من

وعد أحد الطرفين الآخر بأن يبيع له عينا معينة بثمن معلوم إذا قبل الآخر الشراء خلا مدة معينة

قبول الطرف الآخر ربط الوعد بهذا الوعد ولذا يعتبر عقدا تاما
الوعد بالبيع

إن الوعد المتعلق بالبيع هو عقد يلتزم فيه أحد المتعاقدين ببيع شيء للمتعاقد الآخر إذا ما أبدى الموعود رغبته في ذلك أو يلتزم فيه كلا الطرفين أحدهما بالبيع والآخر بالشراء

صور الوعد بالبيع
يأخذ ثلاث صور

الوعد بالبيع من جانب واحد

: وهو وعد ملزم من جانب واحد وهو البائع وهو أن يعد صاحب الشيء المتعاقد الآخر أن يبيعه هذا الشيء إذا رغب الآخر في شرائه لمدة معينة فيكون صاحب الشيء هو الملزم وحده إذا أظهر الطرف الآخر رغبته في الشراء خلال تلك المدة أما الموعود له فلا يكون ملزما .

ومن تطبيقات الوعد بالبيع الملزم من جانب واحد أيضا حالة البيع بالمذاق
أركان الوعد بالبيع

أولا

: الإتفاق على طبيعة الوعد
يجب أن يكون الشيء الموعود به محددا وأن تتوافر كل من الإيجاب والقبول وأن يكون صادرا من ذي أهلية وأن يكون خاليا من عيوب الرضى ويجب توافرها وقت الوعد بالبيع للوعد لأنه ملزم من جانب واحد ويجب أن يتناول أيضا جميع المسائل الجوهرية أي أن يعين المبيع أو يكون قابل للتعيين ويحدد ثمن البيع أ, يتفق على الأسس التي بمقتضاها يحدد الثمن .

ثانيا

: المدة :

نجد أ، القانون الفرنسي لم يشترط تعيينها في الوعد ولكن نجد أنها شرط انقاد الوعد من خلال تحديد المدة التي يبرم فيها العقد الموعود له فإذا لم تعين هذه المدة لم ينعقد هذا العقد أو

. يقع باطل بطلان مطلق وتحديد المدة ليس شرط أن يكون صريحا بل يمكن أن يكون ضمنيا كما أن الوعد بالبيع لا يخول للموعود له حقا عينيا على المال الموعود له بيعه بل يخوله حقا شخصيا قبل الوعد .

آثار الوعد

: لكي نقف على الآثار التي تترتب على الوعد يتعين أن نفرق بين مرحلتين قبل ابداء الرغبة وبعد ابداء الرغبة
مرحلة قبل ابداء الرغبة : لا يرتب عقد الوعد في ذمة الواعد إلا التزاما بعمل وهو التزام بعقد بابرام العقد النهائي اعند ابداء الوعود له رغبته خلال الآجل المحدد لما كان الوعد لا يعتبر بيعا فإنه لا ينقل الملكية وتظل للواعد حق استهلاك الثمار وحاصلاته .

إذا هلك المال الموعود بيعه بقوة قاهرة فإن كان كليا انقضى معه الالتزام أما إن كان جزئيا فإنه يحوز للموعود له أن يشتري الباقي بثمنا كاملا
كما أنه يجوز للموعود له القيام بالأعمال اللازمة للمحافظة على حقه كاستعمال حقوق الواعد عن طريق الدعوى غير المباشرة والمطالبة بمنع الواعد من اتلاف المال الموعود بيعه وعلى الموعود له ابداء الرغبة خلال المدة المتفق عليها وإلا سقط حقه وانقضى التزام الواعد

مرحلة بعد ابداء الرغبة : اذا استعمل الموعود له حقه في الميعاد في ابداء الرغبة في ابرام البيع كان ذلك منه قبول الإيجاب الذي تضمنه الوعد يتم به البيع دون حاجة إلى صدور قبول من الوعد ويعتبر العقد الموعد به قد تم نتج كافة آثار من وقت قبول الموعود له بالشراء ويلتزم البائع من هذا التاريخ بنقل ملكية المبيع إلى المشتري ويلتزم هذا الآخير بدفع ثمن وتسلم المبيع .

الوعد بالتفضيل

" إن الوعد بالتفضيل هو صورة من صور الوعد بالبيع الملزم من جانب واحد ويكون معلقا على شرط واقف وهو ابداء الواعد رغبته بالبيع ومثاله اعطاء وعد للمشتري الأولوية إذا أراد بيع ملكه ومن أهداف الوعد بالتفضيل السماح للمستأجر في الاستقرار في العين المؤجرة بعد انقضاء المدة والوعد بالتفضيل لا ينشأ إلا معلق على شرط
شروط انعقاد الوعد بالتفضيل :

حتى ينعقد الوعد بالتفضيل لا بد من الاتفاق المسائل الجوهرية في العقد المراد ابراهمه وهو الشيء محل الوعد مدة الوعد وليس من الضروري تحديد الثمن
الصورة الثانية

: الوعد بالشراء الملزم من جانب واحد :

الوعد بالشراء هو اتفاق يلتزم بموجبه راغب الشراء وحده أن يشتري مالا معينا بثمن مسمى فإذا قبل مالكه أن يبيعه إياه بهذا الثمن وهنا نجد أن المشتري هو الذي يعد البائع إذا رغب بالبيع في مدة محددة وهي تعد صورة معاكسة للصورة الأولى والوعد بالشراء كالوعد بالبيع إذا لا بد أن تتوافر نفس الشروط الواجب توافرها في الوعد بالبيع وتسري عليه نفس الأحكام بالنسبة للآثار
3- الصورة الثالثة : الوعد بالبيع والشراء الملزم للجانبين :مثل أن يعد البائع المشتريبأن يبيعه مال معين إذا رغب بالشراء ويعده الآخر بالشراء إذا رغب في البيع ويكون هنا الالتزام إذا تطابقت الرغبتين .

البيع بالعربون

. وبعض البيوع الأخرى
العربون هو عبارة عن مبلغ نقدي يدفعه أحد المتعاقدين لجعل العقد المبرم بينهما نهائيا أو لإعطاء أحدهما الحق في ابرام العقد أو نقضه وذلك بالنظر إذا نية المتعاقدين وإلأأ اعتبر العربون دليلا على ثبوت خيار العدول وإذا تبين أن العربون أريد به اعتبار العقد نهائيا كان جزءا من الثمن فليس لأي طرف الرجوع عن الإبرام وإذا كان حق العدول مقررا للبلئع فقط فله أن يأخذ العربون إذا تراجع المشتري أما إذا كان العدول للمشتري فله وحده الزام البائع بالابرام أو أخذ العربون ومثل
تكييف البيع بالعربون : لقد اختلف افقه في طبيعة البيع بالعربون
فهو معلق على شرط واقف أن لا يعدل أحد المتعاقدين على البيع أي إذا نقضت المدة وإّا حدث العدول تخلف الشرط ويتحمل العادل الخسارة وإما معلق على شرط فاسخ وهو عدول أحد المتعاقدين فإذا تخلف الشرط الفاسخ اعتبر البيع قائما ومنتجا لآثاره من وقت انعقاد البيع .

البيوع الموصوفة
البيع بالعينة
البيع بالعينة يقع على أساس مطابقة العينة للمبيع قد يقدمها أي طرف من طرفي العقد وإذا لم تتطابق العينة مع المبيع كان للمشتري حق الفسخ أو طلب التنفيذ العيني


البيع بشرط المذاق
يشترط فيه أن لا يتم البيع إلا إذا ذاق المبيع وقبله وهذا الشرط قد يرد صراحة أو ضمنا ولا يستبعد إلا بالاتفاق ولا بد للبائع من تمكين المشتري من المذاق وللمشتري حق القبول أو الرفض وري جانب من الفقه أن معلق على شرط واقف وهو التذوق واعتبره البعض مجرد ايجاب والأرجح أن مجرد وعد بالبيع إّا قبله المشتري انعقد العقد وإذا رفضه بطل العقد

البيع بشرط التجربة
يقع على الأشياء التي تخضع بطبيعتها للتجربة مثل الآلات والملابس وللمشتري حقية القبول أو الرفض وتكون التجربة بمنح مهلة من طرف البائع للمشتري وسكوت المشتري بعد التجربة لمدة معقولة يدل على قبوله والبيع بشرط التجربة بيع موقوف على شرط قبول المشتري

المبحــــــث الثــــــاني : أركــــان عقـــد البيــــع وشــــروط صحـــة كـــل ركــــن .
المطلـــــــب الأول : التــــــراضي .
البيع عقد رضائي في القانون المصري والفرنسي يتم بمجرد التراضي دون حاجة إلى إتباع شكلية ما سواء كان محل منقولا أو عقارا .
أما في القانون الجزائري فهو أيضا عقد رضائي إذا كان محله منقولا ولكنه عقد شكلي إذا كان محله عقارا استنادا إلى ما يأتي :
المادة 14 من قانون السجل التجاري والتي تقضي بوجوب الإشارة إلى جميع العقود الرسمية المنشئة أو الناقلة للملكية وكذلك العقود والقرارات القضائية اللاحقة للإجراء الأول الذي كان موضوع تأسيس البطاقات العقارية وذلك من اجل إنشاء مجموعة البطاقات العقارية.
كما أن الرسمية تضع بين يدي المشتري والبائع سندا قابلا للتنفيذ ولإجراء الشهر بموجبه دون الحاجة إلى حكم لتنفيذه .
وندرس فيما يلي بعض صور التراضي في عقد البيع وهي الوعد بالبيع والشراء ، ثم البيوع الموصوفة الأخرى وهي البيع بالعربون والبيع مع الاحتفاظ بحق العدول والبيع بشرط التجربة والبيع بالعينة .
الوعد بالبيع والشراء : نص المشرع على إحكام الوعد بالعقد بصفة عامة في المادتين 71 و 72 من القانون المدني الجزائري . وتنطبق هذه القواعد بغير خلاف على عقد البيع ، فلا ينعقد الوعد إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للبيع المراد إبرامه بان يكون الشيء الموعود بيعه معينا أو قابلا للتعيين وان يحدد الثمن أو يتفق على أسس تحديده ، وان يتضمن الوعد تحديدا للمدة التي يراد إبرام البيع فيها والتي يتعين على الموعود له أن يبدي رغبته في خلالها . ولا ينعقد البيع إلا عند إبداء الموعود له رغبته في ‑­
إبرامه وليس لإظهار الرغبة اثر رجعي إذ لسنا بصدد بيع معلق على شرط واقف وإنما الوعد بالبيع عقد مستقل سابق على البيع .
ويجب أن تتوافر في البائع أهلية البيع أن كان قد واعد بالبيع أو أهلية الشراء أن كان قد وعد بالشراء وذلك وقت انعقاد الوعد وإذا أبدى الموعود له رغبته انعقد البيع دون حاجة إلى تعبير جديد عن الإرادة من جانب الواعد .
وقد يكون الوعد من جانب واحد كالوعد بالبيع فقط أو الوعد بالشراء فقط ، فيلتزم به طرف واحد ، فهنا يكون الوعد عقدا ملزما لجانب واحد .
حكم الوعد بالبيع : ويتضمن الوعد بالبيع التزاما على الواعد بالامتناع عن التصرف في الشيء طوال فترة المهلة التي يحق للموعود له إبداء رغبته فيها فإذا تصرف في الشيء في تلك الفترة كان مسئولا عن تعويض الموعود له عما أصابه من ضرر . لكن هل يستطيع الموعود له أن يطالب ببطلان تصرف الواعد للغير؟ سارة القضاء الفرنسي على أن له أن يطالب ببطلان التصرف للغير إذا كان هذا الغير سيء النية أي كان يعلم بان الشيء موعود ببيعه على أساس أن التصرف ينطوي على غش ولكن هذا التحليل غير سديد فالغش إنما يكون سببا للبطلان فيما بين العاقدين .
كذلك قيل بان للموعود له بان يطالب بالبطلان على أساس آخر هو الدعوى البولصية فيرفعها بوصفه دائنا للموعود له طالبا عدم نفاذ تصرفه في حقه متى كان تصرفه بسوء نية وكان الغير سيء النية أيضا أي كان كل منهما يعلم بان هذا التصرف سوف يترتب عليه إعسار المتصرف أو زيادة إعساره.
الوعد بالتفضيل : هو صورة خاصة من صور الوعد بالبيع وفيه يتعهد الواعد بتفضيل الموعود له على غيره إذا ما عرض الشيء للبيع في خلال مدة معينة وهذا وعد معلق على شرط واقف هو أن يعرض الواعد الشيء للبيع.
بيع المذاق : نصت عليه المادة 354 مدني جزائري ، ويتضح من هذا النص أن العقد الذي يوصف انه بيع بشرط المذاق ليس بيعا في الحقيقة وإنما هو مجرد وعد بالبيع . فالواعد يعد الطرف الآخر بان يبيع إذا ما ذاق الموعود له الشيء ثم أبدى رغبته في شراءه وعلى الواعد تمكين الموعود له من المذاق وللموعود له الالتجاء في سبيل ذلك إلى الغرامة التهديدية ، وقد يكون الوعد ملزما للجانبين أي أن الوعد في هذه الحالة يكون متضمنا بجانب الوعد بالبيع وعدا بالشراء على أن هذا الأخير يكون معلقا على شرط واقف هو ملائمة الشيء للغرض المقصود منه . وثمة فارق آخر بين الوعد بالتفضيل والوعد العادي بالبيع هو انه لا يعتبر الواعد في الوعد بالتفضيل مخلا بالتزاماته إلا إذا باع لشخص آخر فيكون له أن يبرم مع الغير ما شاء من تصرفات عدا البيع إذ أن الوعد بالتفضيل يقتصر على التزام الواعد بتفضيل الموعود له ‑­
بالبيع فحسب . وحكم البيع بالمذاق وفيه لا ينعقد البيع إلا من الوقت الذي يتم فيه إعلان المشتري قبول البيع .
الوعد بالبيع العقاري : عقد الوعد بالبيع العقاري يجب أن يكون هو أيضا في ورقة رسمية شانه في ذلك شان عقد البيع العقاري ، وإذا تم الوعد في الشكل الرسمي أمام الموثق نشا في ذمة الواعد التزام بإتمام عقد البيع الرسمي فإذا لم يفعل استحصل الموعود له على حكم ويقوم هذا الحكم متى حاز قوة الشيء المقضي مقام العقد وهذا ما نصت عليه المادة 72 مدني جزائري . ولكنه يتحول إلى تعهد ملزم يمكن بموجبه الحكم بتعويض على الواعد .
أما عقد الوعد الباطل لخلل في الشكل كان يتم في ورقة عرفية مثلا فانه لا يكون وعدا صحيحا بالبيع .
أوصاف البيع :
البيع بالعربون : والبيع مع الاحتفاظ بحق العدول لم ينص عليهما القانون المدني الجزائري .
في البيع مع الاحتفاظ بحق العدول يتفق المتعاقدان على إدراج شرط في العقد يجعل لأحدهما أو كليهما الحق في العدول بحيث يصبح العقد كان لم يكن أي انه لا يترتب عليه وقف تنفيذ الالتزامات ولا إنهاء العقد بالنسبة للمستقبل بل يمتد أثره إلى الماضي فينهار العقد بأثر رجعي ، ولخطورة هذا الوضع فان حق العدول لا يعطى إلا لمدة قصيرة تنتهي قبل البدء في تنفيذ الالتزامات ، وبعدها يصبح العقد نهائيا .
والعربون هو مبلغ من المال يدفعه احد المتعاقدين عند التعاقد فإذا لم ينفذ العقد فقد مبلغ العربون وإذا كان عدم التنفيذ من الطرف الآخر رد العربون ومثله لمن دفعه .
البيع بشرط التجربة : هو البيع الذي يتفق فيه على أن للمشتري حق تجربة المبيع ولا يشترط أن يكون هذا الاتفاق صريحا بل قد يكون ضمنيا من ذلك ما جرت عليه العادة فيه على التجربة بالنسبة لبعض الأشياء كالملابس الجاهزة وقد بينت المادة 355/1 مدني جزائري أحكام البيع بشرط التجربة فنصت على انه " في البيع على شرط التجربة يجوز للمشتري أن يقبل المبيع أو يرفضه وعلى البائع أن يمكنه من التجربة فإذا رفض المشتري المبيع يجب عليه أن يعلن الرفض في المدة المتفق عليها فان لم يكن هناك اتفاق على المدة ففي مدة معقولة يعينها البائع فإذا انقضت هذه المدة وسكت المشتري مع تمكنه من تجربة المبيع اعتبر سكوته قبولا "، ونصت الفقرة الثانية من المادة 355 مدني جزائري على أن يعتبر البيع على شرط التجربة بيعا موقوفا على شرط القبول إلا إذا تبين من الاتفاق أو الظروف أن البيع معلق على شرط فاسخ . كما انه من غير المقبول أن يكيف بيع التجربة بأنه بيع معلق على شرط واقف إذ مادام للمشتري حرية القبول والرفض ، والقاعدة هي أن الالتزام المعلق على شرط إرادي بحت باطل .
‑­
البيـــع بالعينـــــة : نصت عليه المادة 353 مدني جزائري ، وفي البيع بالعينة يقوم البائع بتقديم عينة للمشتري ويتفق معه على أن يقدم له بضاعة مطابقة لهذه العينة وهنا يتم البيع ويعتبر تعيين العينة تعيينا للشيء المبيع من حيث جنسه ونوعه ودرجته وجودته ، فرؤية المشتري للعينة تغني عن رؤيته للشيء المبيع.ويمكن القول بأنه عقد بيع معلق على شرط فاسخ هو عدم مطابقة المبيع للعينة وإذا سلم البائع بضاعة مطابقة للعينة تماما التزم المشتري بقبول المبيع وليس له أن يرفضه بحجة انه غير مطابق لرغبته الشخصية أما إذا كانت البضاعة غير مطابقة للعينة فلا يلزم المشتري بتنفيذ العقد ولو كانت من نوع أكثر جود أو اقل جودة فهنا للمشتري الخيار بين ثلاثة أمور :
1.أن يطالب بفسخ العقد وتحميل البائع التعويض .
2.أن يطالب بإلزام البائع بتقديم بضاعة مطابقة للعينة .
3.وللقاضي أن يلزم البائع بذلك وإذا اقتضى الأمر يلزمه بان يشتريها من السوق ، وللقاضي أيضا أن يأذن للمشتري بشراء البضاعة من السوق على حساب البائع بمعنى أن يلزم البائع بدفع الفرق في الثمن .

المطلـــــــب الثانـــــــي : المحــــــل في عقـــــد البيـــــع .
محل أي عقد هو العملية القانونية ، أي أنها يصبا الشيء المتفق على نقل ملكيته في قالب قانوني أي الالتزامات التي يراد إنشائها سواء التزام البائع بنقل الملكية والتزام المشتري بدفع الثمن
شروط محل التزام البائع:
بصفة عامة شروط المحل أربع إن يكون مشروعا غير مخالف للنظام العام والآداب ،أن يكون ممكنا غير مستحيل استحالة مطلقة وان يكون معينا بذاته أو بنوعه أو قابلا للتعين وان يعلم المشتري بالمبيع علما كافيا .
أولا : شرط مشروعية المحل : نصت عليه المادة 93 مدني جزائري هنا نميز بين حالتين :
أن لا يكون محل الالتزام مخالفا للنظام العام والآداب العامة أي غير جائز التعامل فيه كالمواد المخدرة ومنه بطلان العقد بطلانا مطلقا.
أن لا يكون محل الالتزام محملا بشرط عدم التصرف فيه لمدة معينة ولغرض مشروع ( شرط المنع من التصرف ) . لم ينص عليه المشرع الجزائري .
ثانيا : شرط الإمكان : إذا كان المحل مستحيل التعامل فيه استحالة مطلقة ولو أن الشيء موجود أو قابل للوجود . مثال المبيع ملك للمشتري المادة 93 مدني جزائري.
‑­
انتقاص من أهلية الوجوب لدى المشتري مثال ذلك منع عمال القضاء والمحامين من شراء الحقوق المتنازع عليها المادة 402/403 مدني جزائري.
وجود الشيء أو قابليته للوجود : يختلف باختلاف قصد العاقدين :
حالة 1 : أن يكون قصد المتعادين في أن الشيء المبيع موجود فعلا وقت التعاقد فإذا تبين انه غير موجود وقت التعاقد كان العقد باطلا بطلانا مطلقا ولو أمكن وجوده في المستقبل .
وإذا تحقق وجود الشيء وقت التعاقد ثم هلك لا يترتب عليه بطلان لان الالتزام قد نشا ولكن يترتب عليه الفسخ .
حالة 2 : يكون قصد المتعاقدين على أن الشيء المبيع يكون مستقبلي أو قابل للوجود أي تنقل الملكية عند وجوده ومنه فان التزام البائع يكون ممكنا بنص المادة 92/1 مدني جزائري تقابلها المادة 131/1 مدني مصري (يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا)ومحققا جاءت المادة باستثناء وهو التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة المادة 92/2 مدني جزائري.
يلاحظ أن القانون الوضعي يخالف الشريعة الإسلامية على أن هذه الأخيرة حكمت بالبطلان على الأشياء المستقبلية .
شرط أن لا يكون المشتري ممنوعا من اكتساب الحق المبيع (انتقاص الأهلية).
هي انتقاص صلاحية الشخص لوجوب الحقوق له أو عليه . مثال ذلك ما نصت عليه المادة 402 التي تقابلها المادة 471 مدني مصري والتي تمنع عمال القضاء والمحامين من شراء الحقوق المتنازع عليها و المادة 403 التي تقابلها المادة 472 مدني مصري التي تمنع المحامين من التعامل مع موكليهم في الحقوق المتنازع فيها .
منع عمال القضاء والمحامين من شراء الحقوق المتنازع فيها المادة 402
الحكمة من هذا المنع هي إبعاد رجال القضاء والمحاماة عن مواطن الشبهات لذلك نص المشرع على عدم صلاحيتهم لاكتساب الحقوق المتنازع فيها بطريق الشراء . حيث عددت المادة 402 الأشخاص الممنوعين من الشراء على سبيل الحصر ، ويشترط لهذا المنع أن تثبت لهم هذه الصفة وقت الشراء (قبل تعيينه أو بعد اعتزاله فهنا شراءه صحيح) وان يكون الحق المتنازع فيه من اختصاص المحكمة التي يباشر فيها عمله . بالإضافة إلى انه إذا مستشارا بالمجلس الأعلى امتنع عليه شراء أي حق من الحقوق المتنازع عليها في أنحاء الجمهورية نظرا لامتداد اختصاصه .
إذا كان مستشارا بالمجلس القضائي لولاية معينة يمنع عليه الشراء حتى ولو كان النزاع مما لا يجوز استئنافه لكن يجوز له شراء الحقوق التي يكون نظر النزاع فيها من اختصاص أي مجلس قضائي أخر.
والعبرة هنا هي بالاختصاص
أما عن المحامين فان لهم حق المرافعة أمام جميع المحاكم حسب درجة القبول أمامها ومنه فانه يمتنع عن شراء أي حق من الحقوق المتنازع فيها في جميع أنحاء الدولة وهذا تضييق على المحامين .
منع المحامي من التعامل مع موكله في الحق المتنازع فيه .المادة 403
يلاحظ على نص المادة ما يلي :
غير قاصر على البيع فهو أوسع نطاقا من المادة 402
ناحية أخرى قاصر على التعامل مع موكله في الحق المتنازع فيه والذي يتولى الدفاع عنه فهو أضيق نطاق من المادة 402
ثالثا : شرط التعين أو القابلية للتعيين .
نصت عليه المادة 94 مدني جزائري ويترتب على تخلف شرط التعيين بان كان المبيع غير معين أو غير قبل للتعيين بطلان العقد بطلانا مطلقا .
-هناك طرق للتعيين ومن بينها تعيين المبيع على أساس العينة يتفق على أن يكون المبيع مطابقا لها .نص المادة 353/1
غير أن المشرع لم يكتفي بما تقضي به القواعد العامة في شان تعيين المبيع وإنما أضاف شرطا آخر في البيع نص عليه في المادة 352/1 ألا وهو شرط العلم المشتري بالمبيع علما كافيا . ويترتب على هذا التخلف أن يكون قابلا للإبطال لمصلحة المشتري بعكس شرط التعيين فانه هذا تخاف يترتب عليه بطلان العقد بطلانا مطلقا .
رابعا : شرط علم المشتري بالبيع علما كافيا .
نصت عليه المادة 352م ج ويعتبر كذلك حق المشتري في طلب الإبطال ، إذا ذكر في عقد البيع أن المشتري عالم بالمبيع سقط حقه في الإبطال إلا إذا اثبت غش البائع م 352/2 مدني جزائري .
- والتقدم المسقط قد يسقط حق المشتري في إبطال العقد المادة 101 مدني جزائري .
- إذا لحق بالشيء المبيع تلف وهو في يد المشتري فلا يجوز له إبطال العقد
- تنازل المشتري عن حقه في طلب الإبطال (صريح أو ضمني ) نص المادة 100 مدني جزائري.
الفرق بين العلم الكافي بالمبيع وبين تعيين المبيع أو قابليته للتعيين
- شرط التعيين يكفي فيه ما يميزه عن غيره أما شرط العلم فهو ذكر أوصافه الأساسية
- تخلف شرط التعيين يترتب عليه بطلانا العقد بطلانا مطلقا
شرط محل التزام المشتري (الثمن النقدي)
الثمن يجب أن يكون نقودا (حالا مؤجلا مسقطا أو مدى الحياة) نص المادة 281مدني جزائري
-شرطا المشروعية والإمكان متوفران في الثمن لان دفع النقود ممكن ومشروع
-أما شرط التعيين فهو تقدير الثمن وتحديده
تقدير الثمن
لهما الحرية في تقدير الثمن سواء فيما يتعلق بنوع النقود ومقدارها وقد يكون تقدير الثمن غير ممكن (البيوع الجبرية نزع الملكية)
أن يكون الثمن مبلغا من النقود :‑­
يجب أن لا يقدم ذهبا أو ما يعادل الذهب لانعدام النقد حتى ولو كان لهذا الذهب سعر نقدي معرف في البورصة لان العبرة بالنقد وقت العقد
أن يكون الثمن مقدرا أو قابلا للتقدير :
يجب أن يتفق الطرفان في عقد البيع على الثمن أي يعينانه تعيينا دقيقا لا يدع مجالا للمنازعة في مقداره مستقبلا .وقد يكون الثمن محددا بموجب تشريعات خاصة ويكفي أن يكون قابلا للتقدير باتفاق المتعاقدين صراحة أو ضمنا على الأسس التي يحدد بمقتضاها
أساس1
أ- سعر السوق : هنا الثمن غير مقدر ولكن قابل للتقدير وفقا لسعر السوق في تاريخ معين 356/2
أساس2
ب- تحديد الثمن بواسطة أجنبي عن العقد : يجوز للمتعاقدين أن يتركا تحديد الثمن لشخص أجنبي عن العقد يفوضا له ذلك كالقاضي مثلا
أن يكون الثمن حقيقيا
يجب أن يكون الثمن مناسبا مع قيمة المبيع لكن قد يزيد الثمن أو ينقص ولا يعتد القانون بهذا الاختلاف إلا في حالتين
- حالة استغلال احد المتعاقدين لما في المتعاقد الآخر من نقص كالطيش مثلا المادة 90م ج
- حالة الغبن في بيع العقار المملوك لغير كامل الأهلية أو لنقصها
يجب أن لا يكون البيع حاصلا بالمزاد العلني لأنه يسقط حق المطالبة بالغبن
أساس 3
جـ- السعر المتداول في التجارة أو السعر الذي عليه التعامل بينهما :
‑­
فهنا المشروع يوضح بأنه الثمن معين تعيينا ضمنيا وهذا ما يستنتج من الجملة الأولى من المادة 357 (إذا لم يحدد المتعاقدان ثمن البيع )
فهنا العبرة بالسعر المتداول بين الطرفين أو المتداول في السواق المحلية
اساس4
د- الثمن الذي اشترى به البائع المبيع كالمرابحة والتولية والوضعية
المطلـــــب الثالـــــث : السبــــــب
إن السبب في عقد البيع هو نفسه السبب في الالتزام فهو ركن لا غنى عنه لنشوء الالتزام العقدي وتظهر أهمية نظرية السبب والنص عليها في القانون عند الاتفاق على إنتاج اثر قانوني مخالف للقانون وللنظام العام والآداب العامة .
وبالرغم من عدم تعريف القانون المدني الجزائري وكذا القانون المدني الفرنسي للسبب فقد عمل القضاء سواء في الجزائر أو في فرنسا على إبطال العديد من العقود لعدم وجود السبب أو عدم مشروعيته وهذا تطبيقا للمادة 97 من القانون المدني الجزائري " إذا التزم المتعاقد لسبب غير مشروع أو لسبب مخالف للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلا " وهناك اختلاف فقهي حول تعريف السبب لعدم وجود نص ، فأنصار النظرية التقليدية التي يتزعمها "دوما" فهذه النظرية تدرس السبب في ثلاثة أنواع من العقود :
العقود التبادلية ، العقود العينية الملزمة لجانب واحد وعقود التبرع.
فما دام عقد البيع هو من العقود التبادلية أي المعاوضة فسبب التزام كل متعاقد هو التزام المتعاقد الآخر ، مثلا التزام البائع بتسليم المبيع هو التزام المشتري بدفع الثمن .
الشروط الواجب توافرها في السبب حسب أنصار هذه النظرية صحته و مشروعيته ، أما النظرية الحديثة في السبب فترى أن السبب العقد أمر ذاتي خارج عن نطاق العقد ويختلف باختلاف شخص المتعاقد والهدف أو الغرض المباشر منه هو الجواب على التزام مدني . ويقول البعض أن الباعث على التعاقد هو الدافع على التعاقد الذي ليس سببا للالتزام ، ومثال ذلك أن البائع منزل يكون سبب التزامه تبعا للنظرية التقليدية هو استلام ثمن المنزل من النقود ولكن الباعث لديه الذي استبعد في النظرية التقليدية قد يكون اخذ النقود ليمارس بها عملا تجاريا أو يقامر أو يتبرع بها وهذا هو الباعث الذي يتغير من شخص لآخر